Treaty shopping: il confine sottile tra pianificazione fiscale aggressiva e accertamento antiabuso

Qual è l’obiettivo di una società che intraprende un percorso di pianificazione fiscale? In apparenza, la risposta è semplice: ridurre il carico tributario. Tuttavia, dietro questa apparente semplicità si cela una realtà ben più complessa. Nell’attuale e articolato contesto regolatorio, il raggiungimento di tale obiettivo richiede scelte strategiche sofisticate e un’attenta valutazione dei profili normativi. La complessità aumenta ulteriormente quando l’impresa si affaccia sul piano internazionale. Oggi sono molte le aziende che attraverso riorganizzazioni della propria struttura riallocano le proprie sedi (soprattutto la società madre) in altri paesi, cercando di intercettare e sfruttare le asimmetrie tra i diversi ordinamenti fiscali per ottenere un risparmio d’imposta. Per quanto questa strategia apparentemente sia del tutto lecita, soprattutto visto la crescente globalizzazione dei mercati e mobilità dei capitali, ma se non ben pianificata può dar vita a contestazioni da parte dell’Agenzia delle Entrate.

Una delle principali è quella che supporta la tesi del fenomeno del treaty shopping una delle pratiche più discusse, in quanto si colloca in una zona grigia tra l’uso legittimo delle convenzioni contro le doppie imposizioni e la pianificazione fiscale aggressiva.

Questo costituisce uno strumento attraverso il quale l’interposizione di società veicolo (conduit companies), spesso localizzate in giurisdizioni a fiscalità privilegiata o con un’estesa rete di trattati, consente alle aziende multinazionali di ottenere:

• riduzioni o esenzioni delle ritenute alla fonte su dividendi, interessi e royalties;

• una doppia non imposizione o un’imposizione significativamente attenuata;

• il differimento dell’imposizione nei Paesi di effettiva produzione del reddito.

Questa particolare combinazione rischia di produrre un risultato non coerente con la ratio e le finalità perseguite dai trattati, che è quella di evitare la doppia imposizione, non di creare situazioni di doppia non imposizione.

La diffusione di questo fenomeno ha spinto gli Stati e le organizzazioni internazionali a rafforzare gli strumenti antiabuso, con l’obiettivo di tutelare la sovranità fiscale e contrastare l’erosione delle basi imponibili. A tale scopo nel 2018 è stato emanato l’accordo multilaterale che ha dato attuazione alle misure BEPS. Nell’ottica di questi principi, si osserva come l’attività accertativa dell’Agenzia delle Entrate, nella maggior parte dei casi non si concentri tanto sulla contestazione della violazione formale della legge, quanto piuttosto sull’assenza di una sostanza economica coerente con i benefici fiscali ottenuti. Infatti, si presuppone che queste società veicolo non svolgano nessuna attività se non quella di distribuire dividendi o gestire la liquidità incassata in svariati modi; un esempio sono le operazioni di finanziamento, verso i soci che probabilmente non verranno mai restituiti. In sostanza sono società vuote che trasferiscono la ricchezza al beneficiario effettivo posto in un paese che non avrebbe potuto godere delle agevolazioni della “conduit”.

Tuttavia, a questa necessità di tutela a volte si affianca un atteggiamento assunto da parte dell’Amministrazione finanziaria molto aggressivo che ha nascosto dietro questi validi e onorevoli motivi accertamenti forzati. In diversi casi, l’Agenzia delle Entrate ha fondato i propri accertamenti sulla teoria del treaty shopping, contestando non soltanto la fruizione di benefici convenzionali, ma anche l’effettiva struttura economica delle società madri percipienti dividendi. Un esempio significativo è offerto dalla sentenza n. 3001 del 6 giugno 2018 della Commissione Tributaria Regionale della Lombardia.

In quel caso, infatti, l’Agenzia delle Entrate aveva sostenuto che la “semplice” mancanza di valide ragioni economiche alla base della detenzione di partecipazioni e la potenziale fruizione di un regime fiscale agevolato (in relazione a dividendi percepiti da una società estera) fosse indice di abuso fiscale. L’amministrazione aveva quindi chiesto l’applicazione di presunzioni antielusive, richiedendo alla controparte di dimostrare la genuinità economica delle strutture societarie coinvolte.

In questo caso la CTR della Lombardia, accogliendo il ricorso del contribuente, ha evidenziato un concetto molto importante a tutela di quest’ultimo ricordando che “le clausole antielusive devono essere provate dall’Amministrazione finanziaria con argomenti convincenti e prove idonee”, nonostante l’ordinamento ponga in capo al contribuente un onere probatorio relativo a valide ragioni economiche dell’operazione.

È ben chiaro sin da subito, senza addentrarci nei particolari, quanto sia complessa la qualificazione giuridica in ambito internazionale che alimenta il dibattito tra pianificazione fiscale lecita e abuso del diritto. In aggiunta, ai problemi appena esaminati, non sono da sottovalutare le asimmetrie procedurali nell’attuazione dei benefici legati alle convenzioni, infatti, non è raro imbattersi in disposizioni approvate unilateralmente da uno Stato che poi trovano diniego nell’altro e non consentono la corretta attuazione della convenzione. In Italia, ad esempio, per ottenere l’esenzione dall’applicazione delle ritenute è richiesta la certificazione dei requisiti attraverso la compilazione del modulo denominato “Form E”, non accettato, ad esempio, dalle autorità lussemburghesi.

In conclusione, in un quadro normativo sempre più complesso e non di rado soggetto a interpretazioni controverse, la disciplina rischia di essere utilizzata, in sede di controllo, non tanto quale strumento di corretta applicazione della norma, quanto come presupposto per l’avvio di attività accertative particolarmente aggressive.

In quest’ottica la pianificazione fiscale deve essere progettata con rigore e lungimiranza, poiché impostazioni non adeguatamente strutturate, possono tradursi in accertamenti e sanzioni di rilevante impatto economico.

L’affidamento a professionisti dotati di una profonda conoscenza dei trattati internazionali e delle strategie di contrasto alle pretese spesso sproporzionate o giuridicamente infondate dell’Amministrazione finanziaria diviene quindi imprescindibile per tutelare efficacemente la posizione del contribuente.